Правила за конфликт на интереси

  1. Въведение
    • Проблемите свързани с конфликта на интереси са нарастващо предизвикателство пред международните арбитри.Често арбитрите не са сигурни какви факти трябва да бъдат разкрити и те може да направят различен избор в сравнение с тези на други арбитри в същата ситуация.Ръстът на международния бизнес и начина, по който той се осъществява, включително взаимообвързващи корпоративни връзки и по-големи международни юридически кантори, водят до повече разкривания и по-сложни за определяне проблеми относно конфликта на интереси.Нежелаещите арбитража страни имат повече възможности да използват отвода на арбитри, за да забавят арбитражите или да направят невъзможно за противната страна да посочи избрания от нея арбитър.Разкриването на всяка връзка, независимо колко незначителна или сериозна, много често е водила до възражения, отвод и оттегляне или отстраняване на арбитър.
    • Така страните, арбитрите, институциите и арбитражните съдилищата са изправени пред сложни решения за това какво да се разкрие и какви стандарти да се приложат.Освен това институциите и арбитражните съдилищата са изправени пред трудни решения ако възражение или искане за отвод е направено след разкриване.Съществува противоречие между правото на страните да разкрият ситуации, които разумно биха поставили въпроса за безпристрастността или независимостта на арбитъра и правото им на справедлив процес, от една страна, и от друга страна правото на страните да посочат арбитри по свой избор.Въпреки че законите и арбитражните правилници установяват някои правила, в тези насоки липсва детайлност и еднообразност в приложението им.В резултат на това много често членовете на международната арбитражна общност прилагат различни стандарти, когато вземат решения свързани с разкриване, възражения и отводи.
    • В интерес на цялата международна арбитражна общност е международните арбитражни производствата да не са препятствани от увеличаващите се проблеми свързани с конфликта на интереси.Комитетът по арбитраж и алтернативно разрешаване на спорове на Международната асоциация на юристите[1] назначи Работна група от 19 експерти по международен арбитраж от 14 страни, за да проучат националните закони, съдебни решения, арбитражни правила и практически съображения, както и приложението относно безпристрастността, независимостта и разкриването при международен арбитраж, с цел да се подпомогне този процес по вземане на решение. Работната група установи, че съществуващите правила не са достатъчно ясни и липсва еднаквост при прилагането им.Поради това тя изготви тези Насоки, които установяват някои Общи стандарти и обяснителни бележки относно стандартите.Освен това работната група е убедена, че може да се постигне по-голяма последователност и по-малко ненужни отводи, оттегляния и отстранявания на арбитри чрез списъци със специфични ситуации, които по мнение на Работната група изискват или не изискват разкриване или дисквалификация на арбитър.Такива списъци – наречени червен, оранжев и зелен (Приложими списъци) са в края на тези Насоки.[2]
    • Насоките отразяват разбирането на Работната група за най-добрите съвременни международни практики здраво закрепени в принципите изразени в Общите стандарти. Работната група базира Общите стандарти и Приложимите списъци на закони и съдебна практика и на решения и опита на членовете на Работната група, както и на други лица участвали в международни търговски арбитраж. Работната група се опита да балансира различните интереси на страни, представители, арбитри и арбитражни институции, които носят отговорност да осигурят интегритета, репутацията и ефикасността на международния търговски арбитраж.Работната група най-вече потърси и взе предвид мненията на много водещи арбитражни институции, както и на корпоративни адвокати и други лица свързани с международния арбитраж.Работната група също така публикува проекти на Насоките и потърси коментари на две годишни срещи на Международната асоциация на адвокатите и други срещи на арбитри.Въпреки че Работната група получи различни коментари, сред които и някои критични бележки, в общи линии арбитражната общност подкрепи и окуражи тези усилия да се помогне за намаляване на нарастващите проблеми свързани с конфликта на интереси.Работната група проучи всички получени коментари и прие много от получените предложения.Работната група е много благодарна за сериозното внимание отделено на предложенията й от толкова много институции и лица от цял свят и за получените коментари и предложения.
    • В началото Работната група разработи Насоки за международен търговски арбитраж.В светлината на получените коментари, тя осъзна че Насоките трябва да се отнасят в еднаква степен до другите видове арбитраж както инвестиционни арбитражи (доколкото те не се считат за търговски арбитражи).[3]
    • Тези Насоки не са правни норми и не правят неприложимо националното право или арбитражните правила избрани от страните.Работната група обаче се надява, че тези Насоки ще получат общ прием от международната арбитражна общност (какъвто беше случая с Правилата на Международната асоциация на юристите за доказването в международния търговски арбитраж) и че по този начин те ще помогнат на страни, практици, арбитри, институции и на съдилищата при вземане на решения по тези много важни въпроси за безпристрастност, независимост, разкриване, обективност и отводи направени в тази връзка.Работната група вярва, че Насоките ще бъдат прилагани в пълната степен със здрав разум и без ненужно педантично и формалистично тълкуване.Работната група публикува и работните документи, които описват проучванията направени от Работната група и може да са полезни при тълкуване на Насоките.
    • Международната асоциация на юристите и Работната група разглеждат тези Насоки като начало, а не като край на процеса.Приложимите списъци покриват много от различните хипотези, които обикновено възникват в практиката, но те нито претендират, нито могат да са изчерпателни.Въпреки това Работната група е уверена, че Приложимите списъци предлагат по-добра, конкретна насока отколкото Общите стандарти (и със сигурност повече отколкото съществуващите стандарти).Международната асоциацията на юристите и Работната група ще търси коментари по практическото приложение на Насоките, като планират да допълнят, ревизират и подобрят Насоките на основа на този практически опит.

През 1987 г. Международната асоциация на юристите публикува Етични правила за международни арбитри.Тези правила покриха повече теми отколкото тези Насоки и продължават да се в сила относно темите, които не са дискутирани в Насоките.Насоките отменят Етичните правила относно материята уредена тук.

Част I: Общи стандарти за безпристрастност, независимост и разкриване

(1) Общ принцип

Всеки арбитър е длъжен да бъде безпристрастен и независим от страните по времето, когато приема назначение и е длъжен да остане такъв по време на цялото арбитражно производство до произнасяне на окончателното решение или приключване на производството по друг начин.

Обяснение към Общ стандарт 1:

Работната група се ръководи от фундаменталния принцип в международния арбитраж, че всеки арбитър трябва да е безпристрастен и независим от страните, към момента към който той или тя приеме назначение като арбитър и трябва да остане такъв през цялото време на арбитражното производство.Работната група обсъди дали това задължение трябва да се разпростре дори през времето, в което решението може да се атакува, но реши в обратния смисъл.Работната група е на мнение, че задълженията на арбитъра приключват, когато арбитражният съд се произнесе с окончателно решение или когато производството приключи окончателно (например със спогодба).Ако поради отмяна или друга процедура, спорът е отнесен до същия арбитър, може да се наложи повторно разкриване.

(2) Конфликт на интереси

(а)     Арбитърът е задължен да откаже да приеме назначение или да откаже да продължи да бъде арбитър при започнал вече арбитраж ако той или тя има съмнения в способността си да бъде безпристрастен или независим.

(б)     Същият принцип е приложим ако съществуват факти или обстоятелства, или те са възникнали след назначаването, които от гледна точка на разумна трета страна, която знае относимите факти са основа за обосновани съмнения за безпристрастността и независимостта на арбитъра, освен ако страните не одобрят арбитъра в съответствие с изискванията изложени в Общ стандарт (4).(в)     Съмненията са оправдани ако разумна трета страна би стигнала до заключението, че има вероятност арбитърът да бъде повлиян в достигане на своето решение от фактори извън същността на случая така както са представени от страните.

(г)     Основателни съмнения съществуват относно безпристрастността и независимостта на арбитъра ако има идентичност между страна и арбитър, ако арбитърът е юридически представител на юридическо лице страна по арбитража или ако арбитърът има значителен финансов или личен интерес в разглеждания въпрос. 

Обяснение към Общ стандарт 2:

(а)     Основен етичен стандарт на всеки арбитър е, че съществуващо предразположение от лична гледна точна на арбитъра задължително трябва да доведе до отказ на арбитъра от неговото или нейното назначаване.Този стандарт трябва да се приложи независимо от фазата на производството. Този принцип е дотолкова очевиден, че много национални закони не го предвиждат изрично. Например виж член 12 от Законът модел на Унситрал.  Работната група обаче го включи в Общите стандарти, защото изричното изразяване в тези Насоки помага да се избегне объркване и да се създаде увереност в производството пред арбитражните съдилища. Освен това Работната група вярва, че широкият стандарт „всяко съмнение в способността да бъде безпристрастен и независим“ трябва да доведе до отказ на арбитъра да приеме назначението.

(б)     За да се прилагат стандартите колкото е възможно по-последователно, Работната група счита че тестът за дисквалификация трябва да е обективен. Работната група използва изразът „безпристрастен или независим“, изведен от широко възприетия чл. 12 от Закона-модел на Унситрал, и използването на теста за усещане, базиран на основателни съмнения за безпристрастността или независимостта на арбитъра, както е предвидено в чл. 12(2) от Закона-модел на Унситрал, (тестът „разумна трета страна“). Както е описано в Обяснението на Общия стандарт 3(г), този стандарт трябва да се прилага независимо от фазата на производството.

(в)     Повечето закони и правила, които прилагат стандарта за основателни съмнения не дават по-нататъшно пояснение на стандарта. Работната група вярва, че този Общ стандарт поставя контекста, в който да се вземе това решение.

(г)     Работната група подкрепя мнението, че на никой не трябва да се позволява да бъде свой собствен съдия, тоест не може да има идентичност между арбитър и страна. Работната група вярва, че такова положение не може да бъде санирано от страните.Същият принцип трябва да се приложи до лица, които са юридически представители на юридическо лице страна в арбитража, като членове на борда или лица, които имат значителен икономически интерес от разглеждания въпрос.Поради важността на този принцип, тази неподлежаща на саниране ситуация е Общ стандарт, а примери са посочени в непреодолимия червен списък.

Общият стандарт умишлено използва терминът „идентичност“ и „юридически представител“.В светлината на получените коментари Работната група обсъди дали тези термини трябва да бъдат разширени или дефинирани по-обстойно, но реши в обратния смисъл.Тя осъзнава, че има ситуации, в които работник на страна или обществен служител може да е в ситуация, която е подобна, ако не и идентична на позицията на официален юридически представител.Работната група сметна, че е достатъчно да посочи принципа.

(3) Разкриване от арбитъра

(а)     Ако съществуват факти или обстоятелства, които биха могли да предизвикат съмнения относно безпристрастността или независимостта на арбитъра, от гледна точка на страните, арбитърът е длъжен да разкрие такива факти или обстоятелства пред страните, арбитражната институция или друг назначаващ орган (ако има такъв и ако това се изисква от приложимите институционални правила) и пред своите колеги арбитри, ако има такива, преди да приеме назначението или, ако се случи след това, веднага щом той или тя научи за тях.

(б)     От Общи стандарти 1 и 2(а) следва, че арбитър, който е извършил разкриване счита себе си за безпристрастен и независим от страните независимо от разкритите факти и следователно способен да изпълни своите задължения като арбитър. Иначе той или тя щеше да откаже номинация или назначение от самото начало или да се оттегли.

(в)     Всяко съмнение дали арбитър трябва да разкрие определени факти или обстоятелства трябва да бъде разрешено в полза на разкриването.

 Обяснение към Общ стандарт 3:

(а)     Общ стандарт 2(б) по-горе установява обективен тест за дисквалификация на арбитър. Поради различни съображения свързани с разкриването обаче, уместният стандарт за разкриване може да се различава. Чисто обективен тест за разкриване съществува в болшинството от анализирани юрисдикции и в Закона модел на Унситрал. Въпреки това Работната група отчита, че страните имат интерес да бъдат напълно информирани за всякакви обстоятелства, които по тяхно мнение може да са релевантни. Поради категоричните виждания на някои арбитражни институции (отразени в техните правила и изразени пред Работната група), че тестът за разкриване трябва да отразява гледната точка на страните, след много дебати Работната група по принцип прие субективен подход за разкриване. Работната група адаптира езика на чл. 7(2) от Правилата на Международната търговска камара за този стандарт.

Работната група обаче е на мнение, че този принцип не трябва да се прилага без ограничения.Това е така защото някои ситуации не трябва да водят до дисквалификация при обективния тест и такива ситуации не трябва да се раазкриват независимо от гледната точка на страните.Тези ограничения на субективния тест са отразени в зеления списък, който изброява ситуации, в които разкриване не се изисква. Аналогично, Работната група подчертава, че двата теста (обективния тест за дисквалификация и субективния тест за разкриване) са явно различни един от друг и че разкриването няма автоматично да води до дисквалификация, както е отразено в Общ стандарт 3(б).При определяне кои факт трябва да се разкрият арбитърът ще вземе предвид всички обстоятелства, които са известни на него или нея, включително, доколкото са известни, културата и обичаите на страната, за която страните са местни или национални лица.

(б)     Разкриването не е признание на конфликт на интереси.Арбитър, който е направил разкриване пред страните счита себе си за безпристрастен и независим от страните въпреки разкритите факти иначе той или тя щеше да откаже назначението или да се оттегли.Арбитър, който прави разкриване се чувства способен да изпълни задълженията си.Целта на разкриването е да позволи на страните да отсъдят дали те са съгласни с оценката на арбитъра и ако желаят да проучат по-подробно ситуацията.Работната група се надява приемането на този Общ стандарт да елиминира неразбирането, че разкриването демонстрира съмнения достатъчни да дисквалифицират арбитъра. Вместо това всеки отвод трябва да е успешен само ако установеният по-горе обективен тест бъде изпълнен.

(в)     Понякога ненужно разкриване води до неправилния извод на страните, че разкритите обстоятелства биха повлияли неговата или нейната безпристрастност или независимост. Така прекомерни разкривания ненужно подкопават доверието на страните в процеса. Въпреки това, след дебат, Работната група вярва, че е важно да се предвиди изрично в Общия стандарт, че в случай на съмнение арбитърът трябва да разкрие. Ако арбитърът чувства, че той или тя трябва да разкрие, но правилата на професионалната тайна или други правила от практиката предотвратяват такова разкриване той или тя не трябва да приема назначението или трябва да се оттегли.

(г)     Работната група заключи, че разкриването или дисквалификацията (както са установени в Общ стандарт 2) не трябва да зависят от определена фаза на арбитража. За да се определи дали арбитърът трябва да разкрие, да откаже назначение или да откаже да продължи да действа или дали отвод поискан от страна трябва да е успешен, от значение са само фактите и обстоятелствата, а не фазата на производството или последиците от оттеглянето. В практиката институциите правят разграничение между начало на арбитражното производство и по-късна фаза. Съдилищата също са склонни да прилагат различни стандарти. Въпреки това Работната група вярва, че е важно да поясни, че не трябва да се прави разлика с оглед на фазата на арбитражното производство.Макар да има практическа загриженост ако арбитър е длъжен да се оттегли след започване на арбитраж, разграничаване основано на фазата на арбитража би било в несъответствие с Общите стандарти.

(4) Отказ от възражение от страните

(а)     Ако до 30 дни след приемането на направено от арбитър разкриване или след като страна научи факти или обстоятелства, които могат да представляват потенциален конфликт на интереси за арбитъра, страна не изрази изрично възражение срещу този арбитър съгласно параграф (б) и (в) от това Общо правило, се счита, че страната се е отказала от възражение за потенциален конфликт на интерес у арбитъра на основание на тези факти и обстоятелства и не може да възрази на базата на тези факти и обстоятелства на по-късен етап.

(б)     Ако обаче фактите и обстоятелствата съществуват, така както са описани в Общо правило 2(г), отказ от възражение от страна или договореност между страните такова лице да действа като арбитър задължително се счита за невалиден.

(в)     Лице не трябва да действа като арбитър ако съществува конфликт на интереси от вида на онези примерно изброени в преодолимия червен списък.Въпреки това такова лице може да приеме назначение като арбитър или да продължи да действа като арбитър при следните условия:

(i)    Всички страни, всички арбитри и арбитражната институция или друг назначаващ орган (ако има такъв) трябва да знаят в цялост за конфликта на интереси и

(ii)   Всички страни трябва изрично да се съгласят, че такова лице може да действа като арбитър въпреки конфликта на интерес.

(г)     Арбитър може да подпомогне страните да постигнат спогодба във всяка фаза на производството.Преди на направи това обаче, арбитърът трябва да получи изрично съгласие от страните, че действайки по този начин няма да се дисквалифицира да продължи да действа като арбитър.Такова изрично съгласие е задължително да се счита за отказ от възражение за потенциален конфликт на интереси, който може да възникне от участието на арбитъра в такова производство или поради информацията, която арбитърът може да научи като част от процеса.Ако съдействието на арбитъра не доведе до окончателна спогодба по случая страните са обвързани от отказа си от възражение.Независимо от такова съгласие обаче и в съответствие с Общо правило 2(а), арбитърът е длъжен да се оттегли ако като последица от неговото или нейно участие в процеса на спогодяване арбитърът се е усъмнил в способността си да остане безпристрастен или независим по-нататък в арбитражното производство.

Обяснение към Общ стандарт 4:

(а)     Работната група предлага изискване да изрично възражение от страните в рамките на определен срок.По мнение на Работната група този срок трябва да се отнася и до страни, които откажат да участват.

(б)     Този Общ стандарт е включен, за да бъде Общ стандарт 4(а) в синхрон с непреодолимата норма на Общ стандарт 2(г).Примери за такива обстоятелства са описани в непреодолимия червен списък.

(в)     Въпреки сериозни конфликти на интереси като онези описани примерно в преодолимия червен списък, страните могат да желаят да използват такова лице като арбитър.Тук трябва да се балансира между автономията на волята на страните и желанието арбитрите да са безпристрастни и независими.Работната група вярва, че лица с такъв сериозен конфликт на интереси може да действат като арбитри само ако страните направят напълно информирани и изрични откази.

(г)     Идеята арбитражният съд да подпомогне страните в постигането на спогодба по техния спор по време на арбитражното производство е добре установена в някои юрисдикции, но не е в други.Информираното съгласие на страните в производството преди началото му трябва да се счита за фактически отказ от възражение за конфликт на интереси.Изричното съгласие е обикновено достатъчно за разлика от съгласие изразено в писмена форма, което в някои юрисдикции изисква подпис.На практика изискването за изричен отказ позволява такова съгласие да бъде направено в заседание.В допълнение, за да се избегне страните да използват арбитъра за медиатор като средство за дисквалифициране на арбитъра, от Общото правило е ясно, че отказът от възражение трябва да остане в сила ако медиацията е неуспешна.Така страните поемат риска за това какво може да научи арбитърът в процеса на спогодяване.Давайки изричното си съгласие страните трябва да разберат последиците от съдействието на арбитъра в процеса на спогодяване и да се съгласят с по-нататъшното урегулиране на тази особена позиция ако е удачно.

(5) Приложно поле

Тези Насоки са приложими в равна степен към председателите на арбитражните съдилища, единствени арбитри и арбитри назначени от страните.Тези Насоки не са приложими за арбитри, които не са неутрални, който нямат задължение да са независими и безпристрастни, както може да е позволено от някои арбитражни правила или национални закони. 

Обяснение към Общ стандарт 5:

Понеже всеки арбитражен съд има задължението да е безпристрастен и независим общият стандарт не следва да прави разграничение между единствени арбитри, назначени от страните арбитри и председатели на арбитражния съд.Относно секретарите на арбитражните съдилища, Работната група е на мнение, че е задължение на арбитъра да се увери, че секретарят е и остава независим и безпристрастен.

Някои арбитражни правила и национални закони позволяват назначените от страните арбитри да не са независими.Когато арбитър служи в тази роля, тези Насоки не трябва да се прилагат спрямо него или нея, тъй като целта им е да защитят безпристрастността и независимостта.

(6) Свързаност

(а)     Когато се преценява значението на факти или обстоятелства , за да се реши дали потенциален конфликт на интереси съществува или дали трябва да се направи разкриване, дейността на кантората на арбитъра, ако има такава, трябва да бъде разумно преценена във всеки отделен случай.Следователно фактът, че дейността на кантората на арбитъра включва една от страните не трябва автоматично да представлява източник на такъв конфликт или основание за разкриване.

(б)     Аналогично ако една от страните е юридическо лице и е член на група, с която кантората на арбитъра има свързаност, такива факти и обстоятелства трябва да бъдат разумно преценени във всеки индивидуален случай.Следователно сам по себе си този факт не трябва автоматично да представлява източник на конфликт на интерес или основание за разкриване.

(в)     Ако едната страна е юридическо лице, управители, директори и членове на надзорен съвет на такова юридическо лице трябва да се считат за еквивалентни на юридическото лице.

 Обяснение към Общ стандарт 6:

(а)     Растящият размер на юридическите кантори трябва да се има предвид като част от днешната действителност в международния арбитраж.Има нужда да се балансират интересите на една страна да използва арбитър по свой избор и важността да се поддържа увереността в безпристрастността и независимостта на международния арбитраж.По мнение на Работната група, по принцип арбитърът трябва да се счита за идентичен с неговата или нейна юридическа кантора, но въпреки това дейността на кантората на арбитъра не трябва автоматично да представлява конфликт на интерес.Значението на такива дейности като естеството, времето и обема на работа на юридическата кантора трябва да се преценят разумно във всеки отделен случай.Работната група използва термина „свързаност“ вместо „действа от името на“ защото релевантните връзки на юридическа кантора със страна може да включват дейности различни от представителство по юридически въпроси.

(б)     Когато страна в арбитража е член на група от компании възникват особени въпроси свързани с конфликта на интереси.Както и в предишния параграф Работната група вярва, ч      е едно автоматично правило не е удачно понеже организацията на отделните корпоративни структури варира в много широки граници.Вместо това особените обстоятелства на свързаност с друго юридическо лице в същата група от компании трябва разумно да се прецени във всеки отделен случай.

(в)     Страна в международния арбитраж обикновено е юридическо лице.Затова този Общ стандарт разяснява кои лица трябва да се считат, че на практика са тази страна.

(7) Задължение на арбитър и страни

(а)     Страна трябва да информира арбитъра, арбитражния съд, другите страни и арбитражната институция или друг назначаващ орган (ако такъв има) за всяка пряка или косвена връзка между нея (или друга компания от същата група компании) и арбитъра. Страната ще направи това по собствена инициатива преди началото на производството или веднага щом научи за такава свързаност.

(б)     За да изпълни Общ стандарт 7(а) страната е длъжна да предостави информация, която е налична за нея и е длъжна да направи разумно проучване на информация, която е публично налична.

(в) Един арбитър има задължение да направи разумно проучване за да изследва всеки потенциален конфликт на интереси, както и факти и обстоятелства, които може да поставят под въпрос неговата или нейна безпристрастност или независимост.Неразкриване на потенциален конфликт не е извинителен поради липса на знание ако арбитърът не е направил разумен опит да изследва.

Обяснение към Общ стандарт 7:

За да се намали риска от злоупотреби с неоснователни възражения за безпристрастността и независимостта на арбитъра е нужно страните да разкрият всяка релевантна свързаност с арбитъра.Освен това от самото начало  от всяка страна или потенциална страна в арбитраж се изисква да направи разумно усилие да се убеди и да разкрие публично налична информация, която според общия стандарт, би могло да повлияе безпристрастността и независимостта на арбитъра.Задължение на арбитъра или на бъдещия арбитър е да направи аналогични проучвания и да разкрие всяка информация, която може да доведе до оспорване на неговата или нейна безпристрастност или независимост.

Част II: Практическо приложение на общите стандарти

  1.  Работната група вярва, че за да имат важно практическо значение Насоките трябва да отразява ситуации, които е вероятно да възникнат в днешната арбитражна практика.Насоките трябва да предоставят специфични насоки за арбитрите, страните, институциите или съдилищата за това кои ситуации представляват или не представляват конфликт на интереси или трябва да се разкрият.С тази цел членовете на Работната група анализираха своята практика и категоризираха ситуациите, които може да се случат в следните Приложими списъци.Очевидно е, че тези списъци не могат да съдържат всяка ситуация, но те предоставят насока при много обстоятелства и Работната група се стремеше да ги направи възможно най-подробни.Във всички случаи Общите стандарти трябва да са водещи.
  2. Червеният списък се състои от две части: „непреодолим червен списък“ (виж Общи стандарти 2(в) и 4 (б)) и „преодолим червен списък“ (виж Общ стандарт 4(в)).Тези списъци са неизчерпателно изброяване на специфични ситуации, които в зависимост от фактите по конкретното дело повдигат основателни съмнения за безпристрастността и независимостта на арбитъра.Тоест при тези обстоятелства съществува обективен конфликт на интерес от гледна точка на разумно трето лице, което знае релевантните факти (виж Общ стандарт 2 (б)). Непреодолимият червен списък включва ситуации изведени от най-важния принцип, че никое лице не може само да си е съдия.Следователно разкриване на такава ситуация не може да отстрани конфликта.Преодолимият червен списък включва ситуации, които са сериозни, но не толкова тежки.Поради сериозността им, за разлика от обстоятелствата описани в оранжевия списък тези ситуации трябва да се считат преодолими само ако и когато страните, които са наясно с конфликта на интереси въпреки това изрично заявят желанието си такова лице да бъде арбитър, както е посочено в Общ стандарт 4(в).
  3. Оранжевият списък е неизчерпателно изброяване на специфични ситуации, които (в зависимост от фактите в конкретния случай) могат от гледна точка на страните да повдигнат основателни съмнения за безпристрастността или независимостта на арбитъра.Следователно оранжевият списък отразява ситуации, които ще попаднат под Общ стандарт 3(а), така че арбитърът има задължение да разкрие такива ситуации.Във всички тези ситуации се счита, че страните са приели арбитъра ако след разкриването не е направено навременно възражение. (Общ стандарт 4(а)).
  4. Трябва да се подчертае, че както е посочено по-горе такова разкриване не трябва автоматично да води до дисквалификация на арбитъра.Целта на разкриването е да информира страните за ситуации, които те може да искат да проучат по-подробно, за да преценят дали обективно, тоест от гледна точка на разумно трето лице, което знае релевантните факти, съществува основателно съмнение за безпристрастността и независимостта на арбитъра.Ако изводът е, че няма основателно съмнение арбитърът може да действа. Той или тя може да действа и ако няма навременно възражение от страните, както и в ситуации предвидени в преодолимия червен списък при изрично приемане от страните съгласно Общ стандарт 4(в).Разбира се ако страна възрази срещу назначението на арбитъра той или тя може независимо от това да действа ако органът, който трябва да се произнесе по отвода реши, че възражението не отговаря на обективния тест за дисквалификация.
  5. В допълнение при искане за отвод основано на факта, че арбитърът не е разкрил такива факти или обстоятелства не трябва да води автоматично до неназначаване, по-късна дисквалификация или отмяна на решение.По мнение на Работната група неразкриване не може да направи арбитъра пристрастен или зависим. Само фактите или обстоятелствата, които той не е разкрил могат.
  6. Зеленият списък съдържа неизчерпателно изброяване на специфични ситуации, при които няма усещане за наличие на конфликт на интерес и такъв не съществува от релевантната обективна гледна точка.Затова арбитъра няма задължение да разкрива ситуации попадащи в зеления списък.По мнение на Работната група, което е изразено в Обяснение към Общ стандарт 3(а), трябва да има лимит върху разкриването основан на разумното.В някои ситуации обективния тест следва да има преимущество пред чисто субективния тест „от гледна точка на страните“.
  7. Ситуации попадащи извън времевата рамка използвани в някои от ситуациите в оранжевия списък трябва поначало да се считат за попадащи в зеления списък, въпреки че не са изрично посочени.Арбитърът въпреки това може да иска да направи разкриване ако според Общите стандарти вярва че това е уместно.Въпреки че имаше много спорове относно времевите рамки използвани в списъците, Работната група заключи, че посочените срокове са уместни и дават насока, каквато понастоящем няма.Например три годишният период в оранжевия списък 3.1 може да е твърде дълъг при определени обстоятелства и твърде кратък при други, но Работната група вярва, че периодът е подходящ общ критерии зависим от конкретните обстоятелства по делото.
  8. Границата между ситуациите често е деликатна. Може да се спори дали определена ситуация трябва да е в един от списъците вместо в друг.Също така списъците съдържат отворени правила като „значително“ за различните ситуации.Работната група дискутира пространно и няколкократно и двата въпроса в светлината на получените коментари.Тя вярва, че решенията отразени в списъците отразява международните принципи по най-добрия начин и че по-нататъшната дефиниция на нормите, които трябва да се интерпретират разумно в светлината на фактите и обстоятелствата във всеки случай, ще има обратен ефект.
  9. Има много спорове дали изобщо трябва да има зелен списък, както относно червения списък, дали ситуациите в непреодолимия червен списък не трябва да са преодолими с оглед автономията на волята на страните.По отношение на първия въпрос Работната група поддържа решението си, че субективният тест за разкриване не трябва да бъде абсолютен критерий, а че е нужно да се добави някакъв обективен праг.Относно втория въпрос изводът на Работната група беше, че автономията на волята на страните има граници в този аспект.
  1. Непреодолим червен списък
    1. Има идентичност между страна и арбитър или арбитърът е юридически представител на юридическо лице, което е страна в арбитража.
    2. Арбитърът е управител, директор или член на надзорен съвет или има аналогично контролно влияние върху една от страните.
    3. Арбитърът има значителен финансов интерес в една от страните или от изхода на делото.
    4. Арбитърът редовно съветва назначаващата страна или клон на назначаващата страна и арбитърът или неговата или нейна кантора получава от това значителен финансов доход.
  2. Преодолим червен списък
    1. Връзка на арбитъра със спора
      1. Арбитърът е дал юридически съвет или експертно мнение по спора на страна или на клон на една от страните.
      2. Арбитърът има предишно участие в случая.
    2. Арбитърът има пряк или косвен интерес от спора
      1. Арбитърът държи пряко или косвено акции на една от страните или от клон на една от страните, когато тя е частна.
      2. Близък член на семейството[4] на арбитъра има значителен финансов интерес от разрешаването на спора.
      3. Арбитърът или близък член на семейството на арбитъра има близки връзки с трета страна, която може да носи регресна отговорност към неуспешната страна в спора.
    3. Свързаност на арбитъра със страните или адвокат
      1. Понастоящем арбитърът представлява или съветва една от страните или клон на една от страните.
      2. Понастоящем арбитърът представлява адвоката или юридическата кантора, която представлява една от страните.
      3. Арбитърът е адвокат в юридическата кантора, от която е и адвокатът на едната страна.
      4. Арбитърът е управител, директор или член на надзорния съвет или има сходно контролно влияние в клон[5] на една от страните ако клонът е пряко въвлечен в предмета на арбитражния спор.
      5. Юридическата кантора на арбитъра е имала предишна, но прекратена ангажираност по случая без личната ангажираност на арбитъра.
      6. Юридическата кантора на арбитъра понастоящем има значителна търговска свързаност с една от страните или клон на една от страните.
      7. Арбитърът редовно консултира назначаващата страна или клон на назначаващата страна, но нито арбитърът, нито неговата юридическа кантора получават от това значителен финансов доход.
      8. Арбитърът има близка семейна връзка с една от страните или с управител, директор или член на надзорния съвет или лице, което има аналогично контролно влияние върху една от страните или с адвокат представляващ страна.
      9. Близък член на семейството на арбитъра има значителен финансов интерес от една от страните или от клон на една от страните.
  3. Оранжев списък
    1. Предишно обслужване на една от страните или друго участие по случая
      1. През последните три години арбитърът е бил адвокат на една от страните или на клон на една от страните или е съветвал или е бил консултиран по несвързана тема от страна, която назначава, но арбитърът и страната или клонът на страната нямат продължаващи контакти.
      2. През последните три години арбитърът е бил адвокат срещу една от страните или клон на една от страните по несвързан случай.
      3. През последните три години арбитърът е бил назначен за арбитър в два или повече случая от една от страните или клон на една от страните[6].
      4. През последните три години юридическата кантора на арбитъра е обслужвала една от страните или клон на една от страните по несвързан случай без участието на арбитъра.
      5. Арбитърът е понастоящем или е бил през последните три години арбитър по друг арбитраж отнасящ се до свързан случай с участието на една от страните или клон на една от страните.
    2. 3.2 Настоящо обслужване на една от страните
      1. 3.2.1  Понастоящем юридическата кантора на арбитъра предоставя услуги на една от страните или на клон на една от страните без участието на арбитъра.
      2. Юридическа кантора, която споделя доходи или такси с юридическата кантора на арбитъра предоставя услуги на една от страните или на клон на една от страните пред арбитражния съд.
      3. Арбитърът или неговата или нейната юридическата кантора регулярно представлява страна в арбитража  или клон, но не участва по настоящия спор.
    3. Връзка между арбитър и друг арбитър или адвокат.
      1. Арбитърът и друг арбитър са от същата юридическа кантора.
      2. Арбитърът и друг арбитър или адвокат на една от страните са членове на същата адвокатска колегия.[7]
      3. През последните 3 години арбитърът е бил партньор или по друг начин свързан с друг арбитър или някои от адвокатите по същия арбитраж.
      4. Адвокат от юридическата кантора на арбитъра е арбитър по друг спор с участието на същата страна или страни или клон на една от страните.
      5. Близък член на семейството на арбитъра е партньор или работи в юридическата кантора, която представлява една от страните, но не оказва съдействие по спора.
      6. Съществува близко лично приятелство между арбитъра и адвокат на една от страните, което е демонстрирано от факта, че арбитърът и адвокатът регулярно прекарват значително време заедно без това да е свързано с професионалната им работа или дейности на професионални асоциации или обществени организации.
      7. През последните три години арбитърът е получил повече от три назначения от същия адвокат или същата юридическа кантора.
    4. Връзка между арбитър и страна и други свързани с арбитража.
      1. Понастоящем юридическата кантора на арбитъра действа като противна страна на една от страните или на клон на една от страните.
      2. През последните три години арбитърът е бил свързан със страна или клон на една от страните в професионално качество, каквито са бивш работник или партньор.
      3. Съществува близко лично приятелство между арбитъра и управител, директор, член на надзорния съвет или лице, което има аналогично контролно влияние върху една от страните, клон на една от страните, свидетел или вещо лице, което е демонстрирано от факта, че  арбитъра и такъв директор, управител или друго лице, свидетел или вещо лице регулярно прекарват заедно значително време без това да е свързано с професионалната им работа или дейности на професионални асоциации или обществени организации.
      4. Ако арбитърът е бивш съдия той или тя е разглеждал през последните три години значимо дело свързан с една от страните.
    5.  Други обстоятелства
      1. Арбитърът държи пряко или косвено акции, които поради броя или стойността си представляват значително вложение в една от страните или в клон на една от страните, която е публично листвана.
      2. Арбитърът публично е подкрепил определена позиция свързана с делото, което се арбитрира, било то в публикувана статия или реч или по-друг начин.
      3. Арбитърът заема длъжност в арбитражната институция с компетентност да назначава по този спор.
      4. Арбитърът е управител, директор или член на надзорния съвет или има аналогично контролно влияние върху клон на една от страните, като клонът не участва пряко по предмета на спора пред арбитража.
  4. Зелен списък
    1. Изразено преди това юридическо становище
      1. Преди това арбитърът е публикувал общо становище (каквото е статия в юридическо списание или публична лекция) относно въпрос, който също възниква при арбитража (но това становище, не се фокусира върху арбитражното делото).
    2. Предишно обслужване срещу една от страните
      1. Юридическата кантора на арбитъра е работила срещу една от страните или клон на една от страните по въпрос без връзка с арбитража.
    3. Настоящо обслужване за една от страните
      1. Кантора, която е асоциирана или свързана с юридическата кантора, но която не споделя такси или друг доход с юридическата кантора на арбитъра предоставя услуги на една от страните или на клон на една от страните по несвързан въпрос.
    4. Връзки с друг арбитър или адвокат на една от страните
      1. Арбитърът има връзка с друг арбитър или с адвокат на едната страна посредством членство в същата професионална асоциация или обществена организация.
      2. Арбитърът и адвокатът на една от страните или друг арбитър са действали в миналото заедно като арбитри или заедно като адвокати.
    5. Контакти между арбитърът и една от страните
      1. Арбитърът е имал първоначален контакт с назначаващата страна или клон на назначаващата страна (или съответния адвокат) преди назначаването ако този контакт е бил ограничен до възможността и квалификации на арбитъра да участва или до имената на потенциални кандидати за председател и не се е отнасял до съществото или процедурни аспекти на спора.
      2. Арбитърът държи незначителен брой акции на една от страните или клон на една от страните, която е публично листвана.
      3. Арбитърът и управител, директор или член на надзорния съвет или друго лице с аналогично контролно влияние върху една от страните или клон на една от страните са работили заедно като експерти или в друго професионално качество, включително като арбитри по едно и също дело.

 

Към тези Насоки има и графика за лесна справка по приложението на тези списъци. Трябва обаче да се подчертае, че това е само схематично отражение на много сложна реалност. При всички случаи специфичните обстоятелства по случая са водещи.

[1] Членовете на Работната група са: (1) Henri Alvarez, Канада; (2) John Beechey, Англия; (3) Jim Carter, САЩ; (4) Emmanuel Gaillard, Франция, (5) Emilio Gonzales de Castilla, Мексико; (6) Bernard Hanotiau, Белгия; (7) Michael Hwang, Сингапур; (8) Albert Jan van den Berg, Белгия; (9) Doug Jones, Австралия; (10) Gabrielle Kaufmann-Kohler, Швейцария; (11) Arthur Marriott, Англия; (12) Tore Wiwen Nilsson, Швеция; (13) Hilmar Raeschke-Kessler, Германия; (14) David W. Rivkin, САЩ; (15) Klaus Sachs, Германия; (16) Nathalie Voser, Швейцария (Докладчик); (17) David Williams, Нова Зеландия; (18) Des Williams, Южна Африка; (19); Otto de Witt Wijnen, Нидерландия (Председател).

[2] Детайлна информация за работата по Насоките е публикувана в Business Law International at BLI Vol 5, No 3, September 2004, pp 433-458 и може да се намери на интернет страницата на Международната асоциация на юристите www.ibanet.org

[3] Аналогично, Работната група е на мнение, че тези Насоки трябва да  се прилагат по аналогия по отношение на лица на обществена служба и държавни служители, които са назначени за арбитри от държави или държавни юридически лица, които са страни в арбитражни процедури.

[4] В целия Приложим списък терминът „близък член на семейството“ се отнася до съпруг(а), брат и сестра, дете, родител или партньор в живота.

[5] В целия Приложим списък терминът „клон“ включва всички компании в група от компании включително и компанията-майка.

[6] Възможно е да е практика по някои особено видове арбитраж, каквито са морският или стоковият арбитраж, да се назначават арбитри от тесен, специализиран кръг. Ако в такива сфери е обичайно страните често да назначават същия арбитър по различни дела не се изисква такова разкриване, в случай че всички страни в арбитража са запознати с такъв обичай и практика.

[7] Въпроси свързани със специалните съображения свързани с адвокатите в Англия са дискутирани в информацията предоставена от Работната група

 

Насоки на Международната асоциация на юристите относно конфликти на интереси при международен арбитраж